Прямого запрета законодательство не содержит. Единообразной судебной практики на сегодняшний день не сложилось. Включив в устав общества условие о распределении чистой прибыли общества между участниками ежемесячно, необходимо учитывать возможные риски доначисления налоговым органом НДФЛ.

Обоснование: В п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 90, Пленума ВАС РФ N 14 от 09.12.1999 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" установлено, что при распределении прибыли между участниками необходимо учитывать условия и порядок ее распределения и выплаты, а также ограничения на распределение и выплату прибыли, предусмотренные ст. ст. 28 и 29 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее — Закон N 14-ФЗ) и уставом общества.
Порядок распределения прибыли общества с ограниченной ответственностью определен ст. 28 Закона N 14-ФЗ.
Согласно п. 1 ст. 28 Закона N 14-ФЗ общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества. Решение об определении части прибыли общества, распределяемой между участниками общества, принимается общим собранием участников общества.
Часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав общества изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок распределения прибыли между участниками общества (п. 2 ст. 28 Закона N 14-ФЗ).
При этом конструкция ст. 28 Закона N 14-ФЗ предусматривает возможность иного порядка распределения прибыли (непропорционального) исключительно в случае предварительного наличия в уставе такого порядка. При отсутствии данных положений в уставе подлежит применению общее правило, предусмотренное абз. 1 п. 2 ст. 28 Закона N 14-ФЗ (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2016 N 11АП-6620/2016 по делу N А49-12998/2014).
В Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.12.2012 по делу N А78-261/2012 суд посчитал, что выплаты участникам общества могут осуществляться только из чистой прибыли, определенной на основании данных бухгалтерского учета по итогам того отчетного (налогового) периода, к которому ст. 28 Закона N 14-ФЗ привязано право общества принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества. Соответственно, суд посчитал, что решение о выплате дивидендов не может быть принято ранее формирования финансового результата того налогового (отчетного) периода, по итогам которого и выплачиваются дивиденды.
Таким образом, изменению может подлежать только порядок определения размера подлежащих уплате дивидендов (пропорционально долям либо иным образом, например, в равных долях), но не сроки выплаты дивидендов, установленных п. 1 ст. 28 Закона N 14-ФЗ (Решение Арбитражного суда Самарской области от 13.11.2015 по делу N А55-8231/2015).
Так, в Определении Верховного Суда РФ от 12.07.2016 N 306-КГ16-8176 по делу N А55-8231/2015 суды пришли к выводу, что выплаченные денежные средства не относятся к дивидендам, а являются денежными средствами иного (зарплатного) характера, что влечет налогообложение по ставке 13%.
При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций признали правомерным доначисление инспекцией налоговых обязательств с разницы доначисленного НДФЛ по ставке 13% и самостоятельно удержанного обществом НДФЛ по ставке 9% и отказали в удовлетворении заявленных требований, с чем согласился суд округа.
Также в указанном Определении N 306-КГ16-8176 суд указал: пункт устава общества, которым предусмотрено, что общество вправе принимать решение о распределении своей чистой прибыли ежемесячно, не согласуется со ст. 28 Закона N 14-ФЗ, которая допускает установление иного порядка распределения дивидендов к распределению части прибыли между его участниками соразмерно их долям в уставном капитале общества, а не периодичности распределения чистой прибыли.
Тем не менее на сегодняшний день имеется и совершенно другая, противоположная судебная практика. Так, в Определении ВАС РФ от 18.12.2009 N ВАС-13819/09 суд признал правомерным включение обществом в устав положения о ежемесячной выплате своим участникам дивидендов. Суд отклонил доводы налоговой инспекции о том, что выплаченные дивиденды носили иной характер и были выплачены не в качестве дивидендов.
Таким образом, действующее законодательство не содержит прямого запрета включения в устав общества положения о ежемесячном распределении дивидендов. Единообразной судебной практики на сегодняшний день также не сложилось. Учитывая судебную практику, включив в устав общества условие о распределении чистой прибыли общества между участниками ежемесячно, необходимо учитывать возможные риски доначисления налоговым органом НДФЛ.
Вправе ли ООО принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества ежемесячно, включив данное условие в устав?